İDARE TARAFINDAN GÖZARDI EDİLEN GERÇEKLER :
1) ECRİMİSİL TESPİT VE TAHAKKUKUNDA İDARENİN RIZASI DIŞINDA ELİNDE BULUNDURMA ŞARTININ ARANMASI GEREKLİLİĞİ :
19.06.2007 tarihli HAZİNE TAŞINMAZLARININ İDARESİ HAKKINDA YÖNETMELİK
Tanımlar
MADDE 4 – (1) Bu Yönetmelikte geçen
ç) Ecrimisil: Hazine taşınmazının, İdarenin izni dışında gerçek veya tüzel kişilerce işgal veya tasarruf edilmesi sebebiyle, İdarenin bir zarara uğrayıp uğramadığına veya işgalcinin kusurlu olup olmadığına bakılmaksızın, taşınmazın işgalden önceki hâliyle elde edilebilecek muhtemel gelir esas alınarak İdarece talep edilen tazminatı,
312 SIRA NOLU MİLLİ EMLAK GENEL TEBLİĞİ
Hukuki dayanak
MADDE 3 – (1) Bu Genel Tebliğ; 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 75 inci maddesine ve 19/6/2007 tarihli ve 26557 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak 1/7/2007 tarihinde yürürlüğe giren Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmelik hükümlerine dayanılarak hazırlanmıştır.
Tanımlar
MADDE 4 – (1) Bu Genel Tebliğde geçen;
c) Ecrimisil: Hazine taşınmazının, İdarenin izni dışında gerçek veya tüzel kişilerce işgal veya tasarruf edilmesi sebebiyle, İdarenin bir zarara uğrayıp uğramadığına veya işgalcinin kusurlu olup olmadığına bakılmaksızın, taşınmazın işgalden önceki hâliyle elde edilebilecek muhtemel gelir esas alınarak İdarece talep edilen tazminatı,
Kanuna dayalı ilgi Yönetmelik ve İlgi 312 Sayılı Milli Emlak Genel Tebliğinin yukarıda açıklanan ilgili maddelerinde açıkça yer aldığı üzere ecrimisil tespit ve tahakukuku İdarenin İzni dışında olması halinde yapılmalıdır.
Cihangir Dönmez Görüşü : Vatandaşın taşınmazda bulunması aşağıdaki şekillrde ise İdarenin izni dışında işgalci sayılmamalı ve ecrimisil tahakkuk ettirilmemelidir.
a) Tapu Maliye Hazinesi adına kayıtlı bile olsa tapunun beyanlar hanesinde ‘’………..kullanımındadır.’’ şeklinde kayıt varsa ; Bu durumda vatandaşın işgal ettiği belirtilen taşınmazın tapu kayıt örneğinin beyanlar hanesinde, bir şeyin ele geçirilmesiyle doğan ve bu hakimiyetin sona ermesine kadar devem eden hukuki bir durum olarak tanımlanan zilyet olduğunun anlaşılması, bu durumun Devlet tarafından Tapu kaydına işlenmesi, İdarenin izni dışında elinde bulundurma ve tasarrufta bulunma halini taşımadığından bu vatandaşlarımızın fuzuli şagil olarak değerlendirilmesi mümkün değildir.
b) Taşınmaz daha önceden Devlet tarafından verilen resmi bir tapu kaydına dayanıyorsa, taşınmazın Devletin verdiği tapudan öncesinde Orman olması ve daha sonra orman sınırları dışına çıkarılarak 2B niteliği alması nedeniyle tapusu Mahkeme kararıyla iptal edilmiş olması halinde bile ;
Vatandaş o taşınmazda İdarenin rızası dışında bulunmamaktadır, İdarenin bağlı bulunduğu Devletin verdiği resmi tapu senedi ile taşınmazda hukuki olarak hak sahibi olmuştur.
Devletin verdiği tapunun, yine Devlet tarafından bedeli ödenmeden iptali ile vatandaşın fuzuli şagil olarak kabul edilerek ecrimisil tahakkuk ettirilmesi, Devletin vatandaşının Mülkiyet hakkını ihlal etmesinin devamıdır.
Nitekim mülkiyet konusunda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından verilen tazminat kararları Devletimizin bu tarzdaki taşınmazlardan aldığı ecrimisilden çok daha fazla,Devletimizin zarara uğramasına neden olmaktadır.
c) 2981 Sayılı Yasa kapsamında hak sahibi olarak belirlenen ve Devlete taşınmaz için bedel yatırarak kendilerine tapu verilmesini bekleyen vatandaşlarımızın hakları Mahkeme kararıyla iptal edilmiş bulunsa bile, o taşınmazda İdarenin izni dışında bulunmadıkları gibi o taşınmazın bedelini Devlete ödemişlerdir. Taşınmazda İdarenin verdiği izin ve icazet ile bedelini ödeyerek bulunmaktadırlar, bu nedenle fuzuli şagil olarak nitelendirilerek ecrimisil tahakkuk ettirilmesi Hukukun Genel İlkelerine aykırıdır.
d) 2924 Sayılı Kanun gereğince hak sahibi olarak belirlenerek, hak sahipliği listesine giren vatandaşlarımızda İdarenin izni dışında değil bizzat İdarenin yaptığı işlemler sonucu o taşınmazda hak sahibi olarak bulunmaklardır.
Üstelik bu Kanun kapsamında bir kısım vatandaşımızın tapusunu almış olması bir kısmının alamamış olması nedeniyle zaten mağdur olan bu vatandaşlarımızın ecrimisil tahakukuku ile bir kez daha mağdur edilmelerinin önü açılmaktadır.
e) Emlak vergisi ödeyen vatandaşlarımızdan ecrimisil alınması mükerrer olarak vergilendirme kapsamındadır.
İlgili Belediyeler vatandaşlarımızdan emlak vergisi tahsil etmektedirler.Üstelik bu tahsilat taşınmaz üzerinde yer alan yapılarıda kapsamaktadır.
İdare ecrimisil tahakkukunda Emlak vergi değerinin %1 veya % 5i, gibi bir takım kıstaslar kullanmaktadır.Aynı kıstaslarla zaten vatandaşlarımızı ilgili Belediyelere emlak vergisi ödemektedirler.
Emlak vergisi kimden alınır ? Emlakın sahibinden, İdare ecrimisil tahakkuk ettirdiği vatandaşlarımızın ödedikleri emlak vergilerini ecrimisil tutarından düşmelidir.
2)ECRİMİSİL TESPİT VE TAHAKKUKUNDA İŞGALDEN ÖNCEKİ HALİYLE DEVLETİN ELDE EDEBİLECEĞİ MUHTEMEL GELİR HESABININ YAPILMASI GEREKLİLİĞİ :
19.06.2007 tarihli HAZİNE TAŞINMAZLARININ İDARESİ HAKKINDA YÖNETMELİK
Tanımlar
MADDE 4 – (1) Bu Yönetmelikte geçen
ç) Ecrimisil: Hazine taşınmazının, İdarenin izni dışında gerçek veya tüzel kişilerce işgal veya tasarruf edilmesi sebebiyle, İdarenin bir zarara uğrayıp uğramadığına veya işgalcinin kusurlu olup olmadığına bakılmaksızın, taşınmazın işgalden önceki hâliyle elde edilebilecek muhtemel gelir esas alınarak İdarece talep edilen tazminatı,
Ecrimisilin tespit ve takdir edilmesi
Madde 85 – (1) Hazine taşınmazlarının kişilerce işgale uğradığının tespit edilmesi hâlinde, tespit tarihinden itibaren onbeş gün içinde "Taşınmaz Tespit Tutanağı"na (Ek-8) dayanılarak ecrimisil İdarece tespit edilir ve Yönetmelikte belirtilen komisyonca karara bağlanır.
(2) Ecrimisilin tespit ve takdirinde, İdarenin zarara uğrayıp uğramadığına, işgalcinin kusurlu olup olmadığına ve taşınmazın işgalci tarafından kullanım şekline bakılmaksızın İdarenin bu taşınmazdan işgalden önceki hâliyle elde edebileceği muhtemel gelir esas alınır. Ecrimisilin tespitinde; aynı yer ve mahalde bulunan emsal nitelikteki taşınmazlar için oluşmuş kira bedelleri veya ecrimisiller, varsa bunlara ilişkin kesinleşmiş yargı kararları, gerektiğinde ilgisine göre belediye, ticaret odası, sanayi odası, ziraat odası, borsa gibi kuruluşlardan veya bilirkişilerden soruşturulmak suretiyle edinilecek bilgiler ile taşınmazın değerini etkileyecek tüm unsurlar göz önünde bulundurulur.
312 SIRA NOLU MİLLİ EMLAK GENEL TEBLİĞİ
Hukuki dayanak
MADDE 3 – (1) Bu Genel Tebliğ; 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 75 inci maddesine ve 19/6/2007 tarihli ve 26557 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak 1/7/2007 tarihinde yürürlüğe giren Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmelik hükümlerine dayanılarak hazırlanmıştır.
Tanımlar
MADDE 4 – (1) Bu Genel Tebliğde geçen;
c) Ecrimisil: Hazine taşınmazının, İdarenin izni dışında gerçek veya tüzel kişilerce işgal veya tasarruf edilmesi sebebiyle, İdarenin bir zarara uğrayıp uğramadığına veya işgalcinin kusurlu olup olmadığına bakılmaksızın, taşınmazın işgalden önceki hâliyle elde edilebilecek muhtemel gelir esas alınarak İdarece talep edilen tazminatı,
Ecrimisilin tespit ve takdir edilmesi
MADDE 5 – (1) Hazine taşınmazlarından kiraya verilen, irtifak hakkı kurulan veya kullanma izni verilenlerin dışında kalanların fiilî durumları, İdarece hazırlanan program dâhilinde mahallinde tespit edilerek Yönetmelik eki "Taşınmaz Tespit Tutanağı" düzenlenir. Söz konusu tutanakta; işgalin başlangıç tarihi, taşınmazın işgale veya kullanıma konu olan yüzölçümü, işgalcileri, kullanım amacı, ecrimisil takdirinde yararlanılabilecek bilgiler ile bilinmesinde yarar görülen diğer bilgilere yer verilir.
f) İşgalden önceki haliyle kullanılması halinde getirebileceği gelir,
(6) Ayrıca, 4916 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 19/7/2003 tarihinden sonra Hazine taşınmazları üzerinde yapılan yasal olmayan her türlü yapı ve tesisler (takılıp-sökülebilir nitelikli olanlar hariç), başka bir işleme gerek kalmaksızın Hazineye intikal edeceğinden, bu nitelikteki işgaller için ecrimisil, zeminle birlikte muhdesat da dikkate alınarak tespit ve takdir edilir.
Kanuna dayalı ilgi Yönetmelik ve İlgi 312 Sayılı Milli Emlak Tebliğin yukarıda açıklanan ilgili maddelerinde açıkça yeraldığı üzere ecrimisil tespit ve tahakukuku işgalden önceki haliyle kullanılması halinle Devletin elde edebileceği muhtemel gelire göre yapılmalıdır.
Cihangir Dönmez Görüşü : Uygulamada İdare taşınmazın tespitte ,üzerinde yapılan yapı ve binaları yazarak vatandaşta sanki yapılan yapı ve binalar içinde ( 19.07.2003 tarihinden sonra yapılan hariç bu binalar ecrimisil hesabında dikkate alınabilir) ecrimisil hesaplanıyormuş gibi bir izlenim yaratarak çok yüksek oranlarda ecrimisil tahakkuk ettirmeye çalışmaktadır.
Ancak aynı İdare bazı bölgelerde işgalden önceki haliyle kullanılması halinde Devletin elde edebileceği gelire göre hesap yaparak , bu şekilde hesaplama yapmadığı vatandaşlar aleyhine Anayasanın 10. ve 11. maddelerini açıkça ihlal etmektedir.
3) ECRİMİSİL TESPİT VE TAHAKKUK ZAMANAŞIMININ ON YILI AŞMAYACAK ŞEKİLDE HESAPLANMASI GEREKLİLİĞİ :
Borçlar Kanunumuza göre ecrimisil zamanaşımı 5 yıldır.Nitekim 132 nolu Milli Emlak Genel Tebliğinde 5 yıllık zamanaşımı süresi öngörülmüştür.
Yargıtay içtihatlarındada ecrismisil zamanaşımı 5 yıl olarak karara bağlanmıştır.
Ancak Danıştay vermiş olduğu kararlarda, ecrimisilin rıza dışında elinde bulundurulmasını haksız fiili olarak kabaul ederek, Borçlar Kanunumuzdaki 10 yıllık genel zamanaşımı süresinin esas alınması gerektiğini içtihat haline getirmiştir.
Cihangir Dönmez Görüşü : Ecrimisilin Zamanaşımı süresinin hesaplanmasında 1. maddede açıklandığı üzere İdarenin rızası dışında elinde bulundurma şartını ihtiva ediyorsa, Borçlar Kanununda yeralan 10 yıllık zaman aşımı süresi esas alınmalıdır.
Ancak İdare genel anlamda 10 yıllık zamanaşımı süresine uyuyorsada, bazı tespit ve tahakkuklarda 10 yıllık zamanaşımı süresini bir veya birkaç ecrimisil ihbarnamesi ile aşan şekilde tespit ve tahakkuk yapmaya çalışmaktadır.
Bunun nedeni ise Maliye iç yazışmalarında zamanaşaımı süresinin karşı tarafça ileri sürülmedikçe Mahkemede kendiliğinden göz önüne alınamyacağı, karşı tarafça zamanaşımı defi olarak ileri sürülmesi gerektiği bu nedenle itiraz etmeyenler için zamanaşımın süresinin on yılı aşkın süreler için uygulanmasının Maliyeye fazla gelir sağlayacağı şeklindeki görüştür.
Ancak kanımızca bu Anayasamızın 10. ve 11. maddelerinin 10 yıldan fazla süre için ecrimisil talep edilen vatandaşlarımız aleyhine İdare tarafından açık ihlalidir.